L’échange automatique de renseignements « EAR » – quelques rappels pour les titulaires de comptes

I. Introduction

L’objectif de cette note est de rappeler quelques principes d’application de l’EAR, suite aux questions qui nous ont été posées par nos clients. Pour des objectifs de simplification, la plupart des cas d’application spécifiques ont volontairement été omis.

A titre liminaire, il est rappelé que la norme internationale régissant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers en matière fiscale (l’« EAR ») a pour objectif de lutter contre la soustraction d’impôts sur le plan international. Ce processus a été adopté par l’OCDE et la Suisse fait partie de la centaine d’Etats qui ont adopté le standard OCDE.

En règle générale la Suisse applique l’EAR sur la base de l’accord multilatéral entre autorités compétentes (Multilateral Competent Authority Agreement, MCAA) ; toutefois, avec l’Union Européenne, Singapour et Hong Kong, la Suisse applique l’EAR sur la base d’accords bilatéraux.

Les bases légales nécessaires¹ ont été adoptées par le Parlement et sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2017. Suite à l’entrée en vigueur des accords (pour certains début 2017 et d’autres début 2018²) les institutions financières suisses assujetties à l’obligation de déclarer, recueillent des renseignements sur les comptes détenus par personnes physiques et morales non résidentes en Suisse (y compris les trusts et les fondations), pour autant qu’elles résident dans un Etat tiers participant à l’EAR.

Les renseignements recueillis (entre le 1^er janvier 2017 et le 31 décembre 2017) seront échangés par la Suisse pour la première fois à l’automne 2018 avec les premiers Etats et territoires (dont les Etats membres de l’Union Européenne) mentionnés au point V ci-dessous. En automne 2019, l’échange de renseignements devrait intervenir avec 38 Etats supplémentaires. L’échange des données est fondé sur un principe de réciprocité entre pays participants.

Les institutions financières déclarantes³ transmettent les renseignements recueillis à leur autorité fiscale nationale, qui les transmet à l’autorité étrangère compétente pour chaque client concerné.

II. Données concernées

Les données recueillies sont généralement les suivantes (les « Données ») :

a. Informations d’identification

• Le Nom (nom et prénom ou dénomination officielle d’une entité), 
• L’adresse,
• La ou les juridictions de résidence (soumises à déclaration),
• La date de naissance (pour les personnes physiques),
• Le ou les numéro(s) d’identification fiscale⁴,
• La juridiction d’établissement du ou des numéros d’identification fiscale,
• Le type de titulaire de compte (pour les entités),
• Le type de personne détenant le contrôle (lorsque les personnes détenant le contrôle d’une entité doivent faire l’objet d’une déclaration).  

b. Informations sur le compte

• Le numéro de compte,
• Désignation des comptes déclarables clôturés ou non documentés,
• Informations relatives à l’institution financière déclarante.

c. Informations financières

Les informations en rapport avec l’activité qui a eu lieu sur le compte et dans tous les cas le solde ou la valeur agrégée portée sur le compte à la fin de la période de référence ou à la clôture du compte. 

En outre, en fonction du type de compte financier, certains paiements devront être renseignés (intérêts, dividendes, autres revenus, produits de ventes ou de rachat d’actifs financiers, revenus provenant de certains contrats d’assurance, etc.). Des détails utiles concernant les classifications des opérations, les opérations non déclarables, etc., sont fournies dans la Directive de l’AFC concernant la Norme d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers / Norme commune de déclaration datant du 17 janvier 2017.

Enfin, le détail des renseignements peut également être défini dans l’accord signé entre deux pays ou territoires concernés.

A noter que lorsque plusieurs personnes doivent faire l’objet d’une déclaration en rapport avec un compte financier, la totalité du solde du compte et/ou des paiements est déclarée pour chacune des personnes.Personnes concernées (Comptes Déclarables) 

III. Personnes concernées (Comptes Déclarables)

Très brièvement résumé, une institution financière doit:

• déterminer quels sont les relations clients/comptes actifs au nom d’un titulaire de compte,
• examiner si les comptes répondent aux critères de l’une des catégories désignées comme comptes financiers aux fins de l’EAR,
• déterminer si un compte financier peut qualifier de « compte exclu » (cf ci-dessous point IV).>

Lorsqu’une institution financière a déterminé les comptes financiers, elle doit encore identifier quels sont les comptes financiers déclarables (« Compte Déclarable »).

Les personnes physiques et morales sont concernées. L’obligation de déclaration ne concerne pas seulement le titulaire d’un compte, mais également tous les éventuels ayant-droit économiques ainsi que les personnes détenant le contrôle d’une entité. Le bénéficiaire effectif d’un compte doit être identifié selon la norme de l’OCDE et les recommandations du GAFI.

Un compte est désigné un Compte Déclarable lorsqu’il est détenu par

• une ou plusieurs personnes devant faire l’objet d’une déclaration⁵ ; et/ou
• une entité non financière passive (« ENF Passive ») qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes devant faire l’objet d’une déclaration ; et/ou
• une entité d’investissement gérée professionnellement (qui est traitée comme une ENF Passive) dans une juridiction non partenaire qui est contrôlée par une ou plusieurs personnes devant faire l’objet d’une déclaration.

Compte tenu de l’importance de la notion d’ENF Passive (qui se définit par opposition à une ENF Active), il nous paraît utile de résumer leur définition en annexe, afin que le lecteur n’ait pas à changer de support de lecture pour les consulter.

Les institutions financières peuvent appliquer des procédures différentes pour déterminer s’il s’agit d’un Compte Déclarable, selon qu’il s’agisse de comptes préexistants ou de nouveaux comptes, de comptes de personnes physiques ou morales, de comptes de faible valeur ou de valeur élevée⁶, etc., compte tenu du nombre d’options possibles, il est difficile de décrire un processus qui s’appliquerait à l’ensemble des clients des institutions financières.

Cela étant, de manière générale, on peut indiquer que pour les personnes physiques avec un compte préexistant, si l’institution financière dispose d’une adresse actuelle et de toutes les pièces justificatives requises, elle sera en mesure de déterminer s’il s’agit d’un Compte Déclarable ou non. Pour rappel, en cas d’indices de résidence dans un Etat partenaire, l’institution financière devra recevoir un formulaire d’auto-certification ou des pièces justificatives invalidant, le cas échéant, ces indices.

S’agissant des entités avec un compte préexistant, les institutions financières doivent déterminer si l’entité est une personne soumise à déclaration (types d’entité – cf. note 5 ci-dessous et notion d’ENF Passive, résidence fiscale), puis examiner en cas d’ENF Passive, si une ou plusieurs personnes qui en détiennent le contrôle sont des personnes soumises à déclaration, sur la base des informations dans leurs registres ou d’informations accessibles au public. Une institution financière peut également demander un formulaire d’auto-certification à l’entité concernée.

En termes de délais, l’examen des comptes de personnes physiques préexistants doit avoir lieu, à partir du 1^er janvier 2017 ou à partir de l’applicabilité de l’EAR avec un Etat partenaire dans les délais suivants : un an pour le comptes de valeur élevée (dépassant CHF 1 million) et deux ans pour les comptes de faible valeur.

Pour les entités, l’examen des comptes doit avoir lieu à partir du 1^er janvier 2017 ou à partir de l’applicabilité de l’EAR avec un Etat partenaire dans le délai de deux ans.

Les comptes des personnes physiques entités qui ont été soldés avant ou lors d’une procédure d’examen en cours ne doivent pas être documentés ultérieurement par une institution financière suisse. Aucune résidence fiscale n’est donc attribuée à ces personnes physiques ou ces entités et aucune obligation de déclaration n’en découle pour l’institution financière suisse déclarante

Pour tous les nouveaux comptes, les institutions financières devront recevoir un formulaire d’auto-certification.

Selon notre expérience, la pratique des institutions financières n’est pas encore bien établie et il est arrivé qu’un formulaire d’auto-certification ait été demandé à une entité ne qualifiant pas d’ENF Passive, de même qu’aux personnes détenant son contrôle. Parallèlement, certains institutions financières qualifient les sociétés d’ENF Passive, sur base d’une analyse très sommaire et envoie les informations à l’AFC, en demandant au client de se manifester si il n’est pas d’accord avec la qualification retenue.

Si une entité devait être considérée à tort comme une ENF Passive et si les personnes détenant le contrôle sont des personnes devant faire l’objet d’une déclaration, des informations concernant l’entité classifiée à tort seront susceptibles d’être envoyées à des Etats partenaires, provoquant certainement des situations indésirables, voire dommageables, pour les personnes concernées.

Il est donc primordial de vérifier soigneusement les documents soumis par les institutions financières et de les compléter de manière appropriée, le cas échéant avec l’aide d’un conseiller. En effet, chaque entité devra analyser à quelle catégorie elle appartient afin de permettre à l’institution financière de déterminer si le compte devra faire l‘objet d’une déclaration.

Il nous paraît enfin utile de rappeler que toute personne remettant intentionnellement une auto-certification incorrecte ou ne communiquant pas des changements de circonstances risque de se voir infliger une amende de CHF 10’000.

IV. Comptes exclus

Comme indiqué en introduction du point III ci-dessus, les institutions financières doivent déterminer si un compte peut être considéré comme exclu aux fins de l’EAR ; ce qui implique qu’il ne sera pas un Compte Déclarable.

L’expressions « Comptes exclus » englobe les comptes qui sont exclus du champ d’application de l’EAR, du fait qu’il s’agit de comptes de retraite et de pension ou de comptes qui présentent un faible risque d’être utilisés dans un but de fraude fiscale. Les catégories de Comptes exclus, répondant chacune à des conditions particulières, sont énumérées ci-après :

1.  Comptes liés à a prévoyance professionnelle,
2. Formes admises de maintien de la prévoyance,
3. Formes de prévoyance liée reconnues, 
4. Comptes gérés ou détenues par une ou plusieurs institutions financières suisses non déclarantes,
5. Comptes de garanties de loyer,
6. Comptes d’avocats ou de notaires,
7. Comptes de consignation de capital,
8. Comptes d’associations,
9. Comptes de fondations,
10. Comptes de communautés de copropriétaires,
11. Comptes de communautés de propriétaires par étage,
12. Comptes inactifs ou en déshérence,
13. Comptes exclus en vertu de la loi du pays de résidence du titulaire de compte,
14. Comptes en monnaie électronique,
15. Comptes de défunt,
16. Assurance risque décès,
17. Compte de garantie bloqué,
18. Comptes-carte de crédit,
19. Compte non documenté.1

V. Liste des Etats Partenaires

La Suisse transmettra des Données à l’automne 2018 aux Etats et territoires suivants

1. Australie
2. Canada
3. Guernesey
4. Île de Man
5. Islande
6. Japon
7. Jersey
8. Norvège
9. Corée du Sud
10. Union Européenne (l’accord sur l’EAR vaut pour les 28 Etats membres et s’applique aussi aux Açores, à Gibraltar, à la Guadeloupe, à la Guyane française, aux Iles Åland, aux Iles Canaries, à Madère, à la Martinique, à Mayotte, à la Réunion et à Saint Martin)  

Tous ces Etats transmettront également des Données à la Suisse.

VI. Obligations d’information

Les institutions financières ayant déterminé qu’elles avaient des obligations de déclarer certains de leurs comptes, devaient remettre aux personnes devant faire l’objet d’une déclaration (au plus tard le 31 janvier 2018 pour les transmissions qui auront lieu en automne 2018) des informations générales sur leur statut d’institution financière déclarante, sur les renseignements à échanger, sur l’utilisation autorisés des renseignements échangés et sur les droits dont disposent les personnes devant faire l’objet d’une déclaration en vertu de la loi sur la protection des données. 

Au vu de cette obligation d’information, toutes les personnes concernées devraient déjà être informées du fait que des Données seront transférées dans leur(s) Etat(s) de résidence fiscale.

Sur demande, les institutions financières adresseront en outre une copie de la déclaration effectuée aux titulaires des comptes faisant l’objet de la déclaration. 

VII. Résidents suisses 

Pour les résidents suisses qui détiendraient des comptes dans un Etat partenaire, les autorités fiscales suisse recevront également pour la première fois des Données en octobre 2018. 

Les règles d’application de l’EAR rappelées ci-dessus ne s’appliquent pas nécessairement de manière identique dans l’Etat où se situe le compte financier. Il est dès lors important de consulter la législation locale ou de se renseigner sur la pratique locale des institutions financières afin de déterminer, le cas échant, les prochaines étapes à entreprendre.

A toutes fins utiles, la Direction des Finances à Berne rappelle qu’il est possible de déposer une dénonciation spontanée jusqu’au 30 septembre 2018 au plus tard, pour bénéficier d’une éventuelle impunité si les conditions en sont réunies. La dénonciation spontanée doit couvrir tous les éléments de revenu et de fortune non déclarés au cours des 10 dernières années (y compris des comptes bancaires ou immeubles à l’étranger). Les procédures s’appliquent au niveau cantonal. 

Annexe 

Terme	Définition résumée	Exemple
ENF	une entité qui n’est pas une institution financière, elle aussi telle que définie aux fins de l’EAR.	Société commerciale
ENF Passive	une ENF qui n’est pas une ENF Active ; ou  une entité d’investissement gérée professionnellement, qui n’est pas une institution financière d’une juridiction partenaire.	Société d’investissement
ENF Active	toute ENF qui satisfait à l’un des critères suivants :  moins de 50% des revenus bruts de l’ENF au titre de la période de référence comptable pertinente (généralement l’année civile) sont des revenus passifs et moins de 50% des actifs détenus par l’ENF au cours de la même période sont des actifs qui produisent ou qui sont détenus pour produire des revenus passifs ;	Société commerciale
	les actions de l’ENF font l’objet de transactions régulières sur un marché boursier réglementé ou l’ENF est une entité liée à une entité dont les actions font l’objet de transactions régulières sur un marché boursier réglementé ;	Société cotée en bourse
	l’ENF est une entité publique une organisation internationale, une banque centrale ou une entité détenues à 100% par une ou plusieurs des structures précitées ;	ONU
	les activités de l’ENF consistent pour l’essentiel (a) à détenir (en tout ou en partie) les actions émises par une ou plusieurs filiales dont les activités ne sont pas celles d’une institution financière, ou (b) à proposer des financements ou des services à ces filiales. Une entité ne peut prétendre ne peut prétendre à ce statut si elle opère (ou se présente) comme un fonds de placement (tel que qu’un fonds de capital-investissement, de capital-risque, un fonds de rachat d’entreprise par endettement ou tout autre organisme de placement dont l’objet est d’acquérir ou de financer des sociétés, puis d’y détenir des participations à des fins de placement) ;	Société holding d’un groupe commercial
	l’ENF n’exerce pas encore d’activités et n’en a jamais exercé précédemment, mais investit des capitaux dans des actifs en vue d’exercer une activité autre que celle d’une institution financière, étant entendu que cette exception ne saurait s’appliquer à l’ENF après expiration d’un délai de 24 mois après la date de constitution initiale ;	Exception : Nouvelle société commerciale avec plus de 50% de revenus passifs ou d’actifs devant produire des revenus passifs
	L’ENF n’était pas une institution financière durant les 5 années précédentes et procède à la liquidation de ses actifs ou est en cours de restructuration afin de poursuivre ou de reprendre des transactions ou des activités qui ne sont pas celles d’une institution financière ;	Exception : détention provisoire par une société commerciale de plus de 50% de revenus passifs ou d’actifs devant produire des revenus passifs durant une phase de restructuration
	L’ENF se consacre principalement au financement d’entités liées qui sont pas des institutions financières et à des transactions de couverture avec ou pour le compte de celles-ci et ne fournit pas de services de financement ou de couverture à des entités qui sont pas des entités liées, pour autant que le groupe auquel appartiennent ces entités liées se consacre principalement à une activité qui n’est pas celle d’une institution financière ;	Société de financement au sein d’un groupe commercial
	L’ENF remplit toutes les conditions suivantes :  Société à but non lucratif Exonérée d’impôts sur les sociétés Aucun actionnaire ou membre disposant d’un droit de propriété ou jouissance sur ses actifs ou ses recettes ou lors de la liquidation Recettes ou actifs ne peuvent pas être distribués à des personnes ou à des entités à but lucratif	Société caritative
	Contrepartie centrale, selon l’article 2, let. a, ch. 3 LMIF, pour les activités soumises à autorisation selon la LMIF	Contrepartie centrale

Carmela Gökok