LSFin et LEFin où en sommes-nous ?

La Commission de l’économie et des redevances du Conseil des Etats a terminé fin janvier 2018 son analyse des divergences restantes concernant la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin). Nous approchons ainsi de la fin du processus qui aboutira à l’adoption des projets de lois LSFin et LEFin, avec une probable entrée en vigueur en juillet 2019.

Parallèlement, le département fédéral des finances rédige actuellement les futures ordonnances d’exécution qui devraient être soumises à une procédure de consultation durant l’été 2018.

L’objectif de cette note est de relever les nouveautés significatives pour la place financière suisse découlant de ces deux nouvelles réglementations.

A titre liminaire, il convient de rappeler que le but principal de la LSFin est d’améliorer la protection des clients et d’offrir un cadre réglementaire cohérent, tant pour les prestataires de services que pour les clients.

La LEFin, pour sa part, a pour but de créer un cadre prudentiel homogène pour les gestionnaires de fortune, les négociants en valeurs mobilières (maisons de titres), les trustees et les essayeurs de commerce (négociants en métaux précieux).

I. Nouveau régime de surveillance prudentielle (LEFin)

Une des principales modifications réside dans le fait que désormais les gérants de fortune pour le compte de clients privés (ci-après « gérants indépendants ») ou pour le compte d’institutions de prévoyance seront soumis à une surveillance prudentielle.

Vous trouverez ci-dessous un tableau récapitulant à quelle loi et à quelle autorité chacun des acteurs du marché financier devrait être soumis si la LEFin et la LSFin entrent en vigueur en l’état :

Acteur

Adaptations

Régime d’assujettissement

Banques

non

FINMA selon LB

Maison de titres

Ex-négociant en valeurs mobilières régi par la LBVM

FINMA selon LEFin

(Délai transitoire 1 an pour se conformer aux exigences)

Négociant en valeurs mobilières

Ce terme a été remplacé par « Maison de titres » – La LBVM sera abolie.

Gérant de fonds (entre dans la catégorie des gestionnaires collectifs)

Son autorisation et sa surveillance ne seront plus soumises aux règles de la LPCC mais à celles de la LEFin.

FINMA selon LEFin

(Délai transitoire : 1 an pour se conformer aux exigences)

Gérant d’institutions de prévoyance (entre également dans la catégorie des gestionnaires collectifs)

Directives concernant leur habilitation émises par la commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle ne seront plus applicables

Nouveauté : FINMA selon LEFin

La surveillance par les autorités cantonales de surveillance et par la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle subsiste pour les prescriptions de placement

(Délais transitoires : 6 mois pour s’annoncer et 3 ans pour se conformer aux exigences et demander une autorisation)

Direction de fonds

Son autorisation et sa surveillance ne seront plus soumises aux règles de la LPCC mais à celles de la LEFin.

FINMA selon LEFin

(Délai transitoire :1 an pour se conformer aux exigences)

Société FINTECH

Nouvel acteur

FINMA selon LB

Gérant indépendant

Nouveauté : FINMA selon LEFin et surveillance courante par un Organisme de surveillance selon LFINMA 

(Délais transitoires : 6 mois pour s’annoncer et 3 ans pour se conformer aux exigences et demander une autorisation)

Trustee

Nouveauté : FINMA selon LEFin et surveillance courante par un Organisme de surveillance selon LFINMA 

(Délais transitoires : 6 mois pour s’annoncer et 3 ans pour se conformer aux exigences et demander une autorisation)

Essayeur de commerce qui effectue à titre professionnel le négoce de métaux précieux bancaires

Nouvel acteur

Nouveauté : FINMA selon LEFin et surveillance courante par un Organisme de surveillance selon LFINMA 

(Délais transitoires : 6 mois pour s’annoncer et 3 ans pour se conformer aux exigences et demander une autorisation)

Conseiller en placement

Inchangé

Aucun

Distributeur

Ne seront plus soumis à l’autorisation actuellement prévue par la LPCC

Aucun

Délai transitoire : 1 an après la modification de la LBA pour déposer une demande d’affiliation à un OAR reconnu.

Représentant en suisse de fonds étrangers

Inchangé

LPCC

Assurances

Inchangé

LCA

Intermédiaires d’assurances

Inchangé

LCA

II. Exigences en matière d’organisation (LEFin)

Pour tous les établissements financiers désormais soumis à autorisation et à surveillance prudentielle les exigences organisationnelles posées par la LEFin sont les suivantes :

a) Système de contrôle interne

La LEFin introduit pour tous les établissements financiers qui sont désormais soumis à autorisation et à surveillance, l’obligation d’instaurer un système de contrôle interne efficace. L’ordonnance d’exécution déterminera le niveau des exigences minimales en tenant compte des activités et risques y afférent liés aux établissements financiers concernés.

b) Audit prudentiel ou rapport de conformité

Tous les établissements financiers devront nommer une société d’audit agréée selon la LFINMA pour effectuer un audit prudentiel annuel, ou en l’absence d’audit prudentiel une année, établir un rapport de conformité de leurs activités.

c) Garanties financières

En termes de moyens financiers, la LEFin instaure les exigences suivantes pour les gérants indépendants, les trustees et les essayeurs de commerce :

  • capital minimum de CHF 100’000 libéré en espèces
  • conclusion d’une assurance responsabilité civile professionnelle (ou fourniture de garanties équivalentes)
  • fonds propres équivalents à ¼ des frais fixes des derniers comptes annuels, mais à 10 millions au plus

Pour les autres établissements financiers, la LEFin renvoie aux ordonnances d’exécution actuelles (22 OBVM,19 OPCC, etc.).

Pour les gérants d’institutions de prévoyance, actuellement soumis aux directives de la commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle CHS PP, définissant les conditions pour leur habilitation à agir comme gestionnaire des institutions de prévoyance, l’exigence des moyens financiers qui seront requis n’est pas encore connue.

III. Exigences concernant la fourniture
des services financiers (LSFin)

Il convient ici de rappeler que tous les acteurs du marché financier devront respecter les règles de conduite prévues par la LSFin, qu’ils soient assujettis à surveillance ou non. Par ailleurs, lorsque des lois spéciales prévoient des règles supplémentaires, celles-ci devront également continuer à être respectées.

a) Classification des clients (LSFin)

Selon le modèle bien rodé de la réglementation sur les placements collectifs, la LSFin distingue deux catégories principales de clients : les clients privés et les clients professionnels (ces derniers comprenant le groupe des clients institutionnels). Tous les clients devront être classifiés et devront se voir offrir la possibilité de changer de catégorie. A noter que cette classification ne correspond pas parfaitement aux règles européennes en la matière et il s’en suit qu’un établissement fournissant des services ou produits à des clients européens et suisses, devra procéder à une « double » classification.

Cette classification a pour but de cadrer le besoin de protection des clients dans le cadre des nouvelles prescriptions relatives au comportement des prestataires de services.

b) Formation et perfectionnement (LSFin)

Désormais, seules les personnes disposant de la formation et du perfectionnement requis seront habilitées à agir en tant que conseiller à la clientèle.

La notion de conseiller à la clientèle englobe notamment les gestionnaires de fortune, les conseiller en placement, les intermédiaires d’assurance et les distributeurs.

On peut s’attendre à ce que les exigences minimales spécifiques soient définies par la branche concernée dans le cadre de l’autorégulation, mais il convient d’attendre le texte des ordonnances d’exécution pour vérifier quel sera le degré d’implication du Conseil fédéral ou de la FINMA à cet égard. Il pourra notamment prévoir une disposition transitoire pour le respect de cette obligation.

c) Règles de comportement (LSFin)

i. Obligation d’informer :

Les prestataires de services financiers seront soumis à l’obligation d’informer leur client :

  • Sur leur qualification juridique propre (y compris l’étendue de leur autorisation et de la surveillance à laquelle ils sont soumis)
  • Des produits ou services proposés
  • De leurs éventuels conflits d’intérêts et des avantages reçus de tiers (rétrocessions)
  • De la possibilité d’engager une procédure de médiation

ii. Caractère approprié et adéquation des services :

L’étendue de l’obligation du prestataire de services dépend du type de service fourni au client et de la classification du client (privé ou professionnel). Même si des exigences comparables relèvent aujourd’hui du droit civil (règles du mandat), la formalisation de leur respect sera désormais requise.

Pour satisfaire à l’obligation de vérifier le caractère approprié d’un conseil donné à un client privé, le prestataire de services doit au minimum se renseigner et tenir compte des connaissances de son client, de son expérience en relation avec le type de transaction envisagée et doit ensuite vérifier le caractère approprié de son conseil en placement. Les prestataires de services peuvent partir du principe que les clients professionnels disposent des connaissances et de l’expérience requises.

Pour ce qui a trait à l’obligation de vérifier le caractère adéquat d’un conseil, le prestataire de services devra en plus tenir compte des objectifs de placement du client et de sa situation financière, afin de vérifier l’adéquation de son conseil sur la base de ces renseignements. Il n’y a pas d’allègement de cette obligation si le service est fourni à un client professionnel.

Si le prestataire juge qu’une transaction n’est pas appropriée ou pas adéquate ou si le prestataire ne dispose pas des informations lui permettant de procéder aux vérifications requises, il en informe le client et le met en garde sur les risques encourus. Le client reste en tout état libre de choisir un produit.

iii. Obligation d’établir des documents et de rendre des comptes :

Même si la plupart des acteurs du marché financier respectait déjà les règles de conduite et autres obligations prescrites par la LSFin, la LSFin oblige les prestataires de services à documenter (et à conserver pendant 10 ans au moins) la manière dont ils remplissent leurs obligations vis-à-vis de leurs clients et surtout introduit un régime de sanctions en cas de non-respect des règles de conduite.

Une comparaison entre les prescriptions actuellement prévues dans la Circulaire FINMA/1 (Règles-cadres pour la gestion de fortune) et celles contenues dans la LSFin permet également de constater un accroissement des obligations à charge des gérants indépendants, lesquels devront par exemple :

  • Classifier leurs clients et mettre en place la procédure applicable au conseil/aux activités de gestion de fortune (vérification ou non du caractère approprié/adéquat et définition des activités qui nécessitent la remise de feuilles d’information de base avant acquisition d’un produit).
  • Documenter les besoins des clients et les motifs sous-jacents de chaque recommandation d’achat, de détention ou de vente d’un instrument financier.
  • Définir les employés qu’ils qualifient comme « Conseiller à la clientèle » et organiser un complément de leur formation (notamment sur leurs nouvelles obligations) de même que des cours de perfectionnement.

Les ordonnances d’exécution pourront encore définir des comportements prescrits ou prohibés à l’avenir.

d) Mesures organisationnelles (LSFin)

La LSFin exige que tous les prestataires de services financiers (même ceux qui ne sont pas soumis à surveillance au sens de la LEFin) respectent les exigences en matière d’organisation, notamment par les moyens de prescriptions internes, de formation et de contrôle des collaborateurs.

Les conseillers à la clientèle de prestataires suisses de services financiers non assujettis à une surveillance prudentielle et les conseillers de prestataires de services financiers étrangers devront s’inscrire dans un registre des conseillers, dans un délai de 6 mois après la date d’entrée en vigueur de la LSFin. Le préposé responsable du registre des conseillers devra vérifier que les exigences en matière de formation et de perfectionnement sont bien remplies.

e) Règles de procédures permettant aux clients de faire valoir leurs droits (LSFin)

Tous les prestataires de services financiers devront s’affilier à un organe de médiation reconnu par les autorités. Ces organes de médiation n’interviendront qu’en qualité de médiateurs entre les parties et ne se verront pas confier de compétences décisionnelles.

La LSFin prévoit que le client a le droit d’obtenir une copie de tous les documents qui le concernent. Ce droit à la remise de documents est applicable et, le cas échéant, exécutoire de manière autonome en procédure sommaire.

Une réglementation des coûts est également prévue afin de réduire le risque lié aux frais de procès pour les clients privés, un nouvel article 144a P CPC prévoit que le demandeur pourra se voir dispenser de devoir verser une avance de frais ou des sûretés en garantie des dépens du prestataire des services financiers, à certaines conditions. Pour les procédures pendantes à la date d’entrée en vigueur de la LSFin, cette nouvelle réglementation s’appliquera à toutes les décisions en matière de coûts prises dès son entrée en vigueur.

Ce nouvel article s’appliquera à tous les acteurs du marché financier fournissant des services (assurance, banques, etc).

IV. Dispositions pénales

Des dispositions pénales sont prévues dans la LSFin à l’encontre des personnes qui violeraient intentionnellement les règles de comportement, les prescriptions relatives aux prospectus et aux feuilles d’information de base ou qui procéderaient à une offre non autorisée d’instruments financiers.

Quant à la LEFin, les établissements financiers qui lui sont soumis peuvent se voir poursuivis pénalement pour la violation du secret professionnel (à l’instar du secret bancaire, notamment), la violation intentionnelle des dispositions sur la protection contre la confusion et la tromperie, ainsi que des obligations d’annonce à la FINMA. Par ailleurs, les maisons de titres peuvent être pénalement poursuivies en cas de défaut d’enregistrement et de déclaration. Il est particulièrement intéressant de constater que les clients des gérants de fortunes seront désormais mieux protégés, en raison de l’introduction d’une sanction pénale en cas de violation du secret professionnel.

La loi sur la surveillance des marchés financiers introduit une sanction pénale pour la non-affiliation intentionnelle des intermédiaires financiers au sens de l’art.3 al. 3 LBA.

V. Conclusion

Nous avons désormais une meilleure vue des adaptations qui toucheront les différents acteurs du marché financier, mais celles-ci seront encore précisées par les ordonnances d’exécution en cours de rédaction.

Des notes informatives suivront pour préparer nos clients à ces adaptations. Dans l’intervalle nous nous tenons à leur disposition pour les questions spécifiques, découlant de leur modèle d’affaires.

Carmela Gökok